网络热词，又叫做网络流行语，指主流传于网络的被赋予特定时代和语言环境意义的使用频率较高的词汇。很多网络热词勾勒新闻热点，描摹人生百态，恰当精准又不失幽默地反映了百姓生活中的大小事，从而快速流行起来，被广泛传播并产生巨大影响。因此，很多人喜欢将网络热词作为商标申请注册和使用，一定程度上可以增加品牌的宣传效应。但是将网络热词作为商标申请注册并非简单之事。本文中，笔者试以从“土味情话”商标异议案简析网络热词申请注册商标时绝对条款的适用。

在第36852107号“土味情话”商标异议案中，被异议人武汉某网络科技有限公司在第9类“电子出版物（可下载）；可下载的计算机程序；可下载的影像文件”等商品上申请注册商标，在经商标局初步审定后，深圳某信息科技有限公司提出异议，异议理由为被异议商标含义具有一定成人的性质，易产生不良影响，且作为商标使用缺乏显著特征。

本案中，焦点问题为被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定和第十一条第一款第（三）项的规定。商标局认为，“土味情话”指具有独特表述方式的情话，属于网络流行词，作为商标使用在“可下载的手机应用软件；电子出版物（可下载）”等商品上，缺乏固有显著特征，难以起到识别商品来源的作用，且被异议人亦未在本案中提交使用证据证明“土味情话”已通过使用具有显著特征，因此被异议商标构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。异议人另称被异议商标的注册和使用易造成不良影响等证据不足，商标局不予支持。

一、网络热词申请注册为商标
是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定

《商标法》第十条第一款第（八）项中的社会主义道德风尚，是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。社会主义道德风尚常表现为诚实、善良，不赞成嫖、赌、毒、暴力等恶习行为。如果商标由表示色情、赌博或者宣扬暴力的文字、图形或其他要素组成，则违反了社会主义道德风尚。

根据《商标授权确权行政案件审理指南》8.6规定：《商标法》第十条第一款第（八）项“其他不良影响”的适用应根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。当事人的主观意图、使用方式、损害结果等可以作为认定是否具有“其他不良影响”的参考因素。

本案中，被异议商标“土味情话”指具有独特表述方式的情话，属于网络流行词。根据公众日常生活经验，同时在案证据尚不能表明该词语作为商标标志或者构成要素使用可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极或负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止注册和使用的标志。

但是网络热词多来源于网友对于某热点事件的总结，往往带着调侃、戏谑的态度，部分网络热词热衷于简单粗暴地“贴标签”，传递极端的情绪、使用夸张的表达，渲染或消极、或焦虑的心态。这样的语汇如被滥用，难免给社会心态造成不良影响，因此商标注册审查中需根据词语的含义进行判断。如“MLGB”“OJBK”“杠精”等作为商标，易产生不良影响，不得作为商标注册和使用。

二、网络热词申请注册为商标
是否违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定

一个标志是否可以作为商标受到保护，核心要件在于其是否具有显著特征，具备区别商品和服务来源的功能。商标的显著特征可以分为固有显著特征和通过使用获得显著特征。《商标法》第十一条第一款规定禁止不具有显著特征的标志获得注册，其中第（三）项中其他缺乏显著特征的标志，是指前述两项规定所指情形以外的，依照社会通常观念，作为商标使用在指定商品上不具备区分商品来源的作用。

第十一条第二款规定缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该条款是指缺乏固有显著特征的标志，经过商业使用，获得了显著特征，具备了商标识别功能，能够区别不同生产者或者经营者的产品或服务，可以为一家独占注册使用。进一步说，缺乏固有显著特征的标志经过某个特定市场主体广泛使用，公众会将该标志与使用者越来越紧密地联系起来，当指向特定产源的作用强于该标志的本身含义时，就获得了商标注册应有的显著特征。

本案中，被异议商标“土味情话”中“土味”“情话”都是常见词语，可被理解为“有乡土感的情话”，其属于网络流行词，指具有独特表述方式的情话。被异议商标指定使用在“电子出版物（可下载）；可下载的计算机程序；可下载的影像文件”等商品上，易使相关公众将其与上述指定使用商品的功能、用途、内容等特点联系在一起，缺乏固有显著特征。虽然异议人提供了在应用宝、华为应用商店、百度应用商店、360应用商店、小米应用商店上搜索“土味情话”名称APP软件信息等证据，但在案证据尚不能证明“土味情话”已通过其使用获得了显著特征，因此“土味情话”在被异议人指定使用的商品上并不能起到区别商品或者服务的来源，不具有显著特征。

可见，若商标的构成要素仅仅直接表示了商品或服务的内容特点，作为商标注册是缺乏显著特征的。除非经过大量的使用取得了显著特征，可以起到区分商品或服务来源的作用，否则均不能作为商标进行注册。网络热词作为商标大多存在这种情况，比如“干饭人”指定使用在餐饮服务上，“锦鲤”指定使用在活鱼等商品上，仅直接表述了商品或服务的内容等特点，作为商标注册缺乏显著特征。

网络热词注册为商标的合法性和显著性审查在审查实践中是重点也是难点，二者之间的界限也不易厘清，审查时除深入了解词语本身的含义，还需结合指定的商品或服务进行考量。同时以案说明，借助“热词”力量创建品牌需慎重。